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[41] 《婚姻法新解释南京第一案: 丈夫出轨，妻子失一半房产》，中国江苏网2011 年8 月18 日，访问时间:2012 年8 月5 日。

根据分析法学的精神，凯尔森否认了规定性陈述可以源自一个与事实有关的断言，即应然不可以源自实然。二分法人为地划定了一条鸿沟，使得归纳不能够自洽，分析法学被自我否定掉了。

作为法律形式主义者的唯一必要条件就是，绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。[12][美]理查德·A. 波斯纳: 《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012 年版。进而，陈文提出法律与社会科学是一场注定失败的悲剧的论战口号，也就不难理解了。[24]苏力: 解释的难题: 对几种法律文本解释方法的追问，载《中国社会科学》1997 年第4 期。方法论的捆绑，一方面把所有的缺点(法社会学的、法经济学的等等)都汇集于一身，让批判变得更为容易;一方面，也使得所谓的法律和社会科学无法用一个融贯的方法论立场去回应。

  【注释】 [1][英]韦德·曼塞尔: 《别样的法律导论》( 第3 版) ，孟庆友等译，北京大学出版社2011 年版。套用一句波斯纳的形象比喻，他们都承认，即使法律人只是一个社会清洁工，也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制的主导规范[7]。还有反对地方保护，防止地方保护和部门利益法制化，保证国家法律统一正确实施等，这些表明，从执政党、国家机关、社会组织到公民，都要做到有法可依，执法必严，违法必究。

{1}第31条（9）完善行政执法与刑事司法衔接机制。一些行政机关及其工作人员在行政征收中乱摊派、乱收费。司法改革不能以牺牲或弱化审判权为代价。《决定》指出：建立公平开放透明的市场规则。

建设法治国家和法治社会，政府依法行政、建设法治政府是关键，党依法执政是根本。然而，由于历史与现实的多种原因，我国司法职业化程度低于世界平均水平，这表现在：第一，一些没有受过法律职业教育、没有法律工作经历的领导干部，因为提拔晋级的通盘考虑而被安排到法院院长、检察院检察长的岗位上。

{1}第49条[4] 优化司法职权配置尚有很大的制度空间。许多国家机构和公共机构，它们到底有什么权力，哪些事情该管、那些事情不该管，并不甚清晰，权力之间存在过多交叉，导致有利的事情各个机关一哄而上，乱作为。{1}第52条建立生态环境损害责任终身追究制。推进增值税改革，适当简化税率。

不利的事情各个机构事不关己，都不作为，由此导致多头执法、重复执法、执法扰民、执法坑民。国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。在法治社会的范畴内，法治首先意味着法治精神、法律规则和法治方式融入社会生活领域，无论是公民，还是法人，都必须尊重法律，维护法律的尊严和权威。自由裁量权过大，时常导致权力被滥用。

{1}第5条多渠道增加居民财产性收入。重点推进政治协商、民主监督、参政议政制度化、规范化、程序化。

提高认识，明确责任，切实加强对推进依法行政工作的领导。{1}第22条贯彻党的民族政策，保障少数民族合法权益，巩固和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系。

发展环保市场，推行节能量、碳排放权、排污权、水权交易制度，建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理。无论在直观上，还是在统计数据上，我国法律被遵守的情况低于世界的平均水平。在发挥市场决定性作用的前提下，《决定》就坚持和完善基本经济制度、加快完善现代市场经济、加快转变政府职能、深化财税体制改革、健全城乡发展一体化体制机制、构建开放型经济新体制提出了22大项改革举措，其中每一项经济改革所要求的立法都是深刻的法制改革。1999年3月，九届全国人大第一次会议对1982年《宪法》进行了第四次修改，明确规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。[1] 法治话语洋溢在《决定》全文。把权力权利化，是制约和监督权力的有效方法，也是民主政治的优越所在。

司法公开是人民对国家权力运行的知情权、监督权、参与权的内在要求，是司法民主的必然要求，也是提升司法公信力的必要条件。改革开放以来，党的十二大、十三大、十四大报告有关法制建设都是放在精神文明建设部分来论述，法制和民主都是作为与物质文明对应的精神文明的组成部分，法治尚未获得独立的地位。

还存在许多缺陷，需要进一步全面推动。依法执政，党既严格守法又领导立法、保证执法和司法的有机统一，支持权力机关、行政机关、司法机关依法独立行使职权。

一些行政机关及其工作人员，在行政处罚中显失公平，畸轻畸重，为所欲为，引发社会矛盾。在利益多元化的条件下，人们之间出现不同的甚至对立的利益诉求、政策主张、价值标准是正常的，并不可怕，可怕的是没有共和机制保障大家在平等自由地表达诉求和主张的基础上协商对话，形成共识。

治理能力包括执政党科学执政、民主执政、依法执政的能力，政府科学理政（行政）、民主理政（行政）、依法理政（行政）的能力，社会组织参与公共治理和依法自治的能力，党和国家领导人以及各级领导干部深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。所以，《决定》关于完善司法人权保障的改革举措有的放矢、深得人心。《决定》指出：到二〇二〇年，在重要领域和关键环节改革上取得决定性成果，完成本决定提出的改革任务，形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，使各方面制度更加成熟更加定型。{7}如此违反《劳动法》和《劳动合同法》的事情，居然发生在主管这一业务的执法部门，可谓法律莫大的尴尬与悲哀。

……坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。而且自2001年以来，单位再没跟他签订劳动合同。

健全国家自然资源资产管理体制。《决定》在多处重申依法行政、建设法治政府，并把这一目标与加快转变政府职能、简政放权、严格执法等紧密相连。

不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力。2004年，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，正式确立了法治政府原理，并提出2010年基本建成法治政府。

{1}第28条推进机构编制管理科学化、规范化、法制化。习近平总书记指出：国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。{1}第34条健全农村留守儿童、妇女、老年人关爱服务体系，健全残疾人权益保障、困境儿童分类保障制度。{1}第33条司法去行政化，是为了确保法官独立办案、独立负责地作出裁判，更好地提高法官的司法能力和水平。

建成法治政府的纲要与目标在于：转变政府职能，深化行政管理体制改革。……建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。

（二）要紧紧围绕国家治理体系和治理能力现代化，推进法治现代化 十八届三中全会《公报》把完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化作为全面深化改革的总目标。这些年来，由于历史、经济、政治、国家治理体系等原因，我国司法呈现出明显的地方性特征，司法地方化倾向加剧，严重损害了司法公正和社会公平正义。

广泛实行人民陪审员、人民监督员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。{5}这些论述深刻地解释了推进国家治理体系和治理能力现代化与法治的关系。